第三百一十条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

  第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

  犯前两款罪，并有杀害、伤害、、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

  为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织其他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

  第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

  第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。

  第三百六十二条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。

  《涉卖淫刑案解释》第十四条 根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。

  （五）造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；

  从刑法第三百六十一条和第三百六十二条内容可知，特殊行业是指旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等，对以上四类行业，可作如下界定：

  “旅馆业”是指接待旅客住宿的行业，包括旅馆、饭店、宾馆、酒店、招待所、路边店、客货栈、车马店、浴池等。根据《旅馆业治安管理办法》的规定，旅馆业包括国营、集体、个人经营的，合伙经营的，中外合资、中外合作经营的和外国独资经营的；既包括专营的，也包括兼营的；既包括常年经营的，也包括季节性临时经营的。旅馆业因其空间具有私密性使其具备从事卖淫嫖娼的天然优势，是目前最主要的卖淫嫖娼场所。

  “饮食服务业”包括“饮食业”和“服务业”两个行业。“饮食业”包括餐厅、饭馆、酒吧、咖啡厅等。“服务业”是指利用一定的设备、工具，提供劳动或物品为社会生活服务的行业，包括发廊、按摩院、美容院、浴池等。司法实践中，有的会所，兼具有餐饮、服务、住宿等功能，应该认定为“饮食服务业”。

  “文化娱乐业”是指提供场所、设备、服务，以供群众娱乐的行业，如歌厅、舞厅、音乐茶座、康乐宫、夜总会、影剧院、会所等。

  “出租汽车业”是指出租汽车服务的行业，包括出租车公司和网约车公司。出租汽车业被列入特殊行业原因一是在于出租汽车在卖淫嫖娼活动中经常扮演运输者的角色，为其他三大行业输送卖淫人员和嫖客，二是出租汽车长期奔跑于城市各个角落，对城市中卖淫嫖娼类场所的分布熟悉，占尽通风报信的天时地利。

  本条在列举四类行业之后用了一个“等”字。通常对用于列举之后“等”字的理解有两种相反的含义：一是表示列举未尽；二是表示列举后煞尾。司法实践对刑法条文中出现的“等”字采取何种解释并没有统一的适用标准，但对法律条文中“等”字的理解通常是决定罪与非罪、罪轻与罪重的大问题。具体到本条规定，对“等”字的理解，涉及本罪主体是不是能够超出四类行业范畴的问题。

  从字面意义看，无法推断出列举已穷尽。实践中，社会上还存在四类行业以外的单位的人能作出本条法律所禁止的行为，比如停车场。作为酒店、餐厅、洗浴中心等公共服务行业的配套设施，广泛并且独立的存在着，这些独立经营的停车场的管理员一样能在公安机关查处时，为违法犯罪分子通风报信，甚至在某些情况下比条文中列明的主体更方便、快捷；再比如新型的模特公司、礼仪公司、演艺类学校等人员参与卖淫活动，这一些行业也无法归入上述四类行业中。

  从立法目的看，本条文是对1991年9月4日全国人大常委会《决定》第八条的吸纳而来。该规定的意旨在于打击为卖淫嫖娼活动进行通风报信的行为，受当时社会经济发展状况的影响和制约，条文只列举了四类行业。随着经济社会的发展变化，社会公共娱乐服务行业也在一直更新和发展，如果只将打击范围局限于四类行业，将导致法条无法跟进时代步伐。立法者专门加一个“等”字，正是考虑了社会进步与法律滞后的关系，赋予法条更长久的生命力。因此，将上述四类行业之外，具有与四类行业相同性质，具有通风报信的便利条件（与行业相密切关联的职能条件）的行业认定为通风报信的特殊行业，是符合罪刑法定原则的。

  单位的人员是指单位的全体工作人员，包括单位的负责人和职工，非单位的人员通风报信，不应当适用刑法第三百六十二条的规定。

  之所以规定“单位的人员”才能构成通风报信的主体，还在于这类人员具有职务或者职业之便。因此，在以下情况下，行为人即使实施了通风报信行为，也不能依照刑法第三百六十二条的规定定罪处罚。一是非“单位的人员”。比如在酒店、餐厅附近做生意的个体户、小摊贩，这类人群常伴随一些公共服务娱乐行业的场所而存在，往往知晓场所内外发生的事情，与场所内的部分工作人员熟识，也具备通风报信的便利条件，但因为他们不属于任何一个单位，不能认定为刑法第三百六十二条规定的“单位的人员”。当然，如果这类人受卖淫、嫖娼活动的组织、领导者指派，专门负责通风报信的，则另当别论，依法可作为共同犯罪分子处理。二是“单位的人员”没有利用职务或者职业之便所实施与本单位无关的通风报信行为。如某餐厅的员工甲下班回家，在路上正好看见公安机关在查处卖淫、嫖娼活动，就“好心”走进路边的某旅馆予以提醒，导致该旅馆的卖淫、嫖娼活动未能被公安机关发现并查处，甲对于该旅馆而言，只是一个毫不相干的路人，他的通风报信行为不是因为职务在身或与其职业有关，故不能认定为刑法第三百六十二条规定的“单位的人员”。

  综上分析，对“单位的人员”的理解应当同时把握两个条件，一是其属于事发单位的人员，二是其通风报信行为利用了职务或者职业的便利。

  刑法第三百六十一条关于特定行业的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定，属于注意规定，即该条是在刑法第三百五十八条、第三百五十九条规定前提下的提示性规定，对第三百五十八条、第三百五十九条规定的内容未作实质性修改，是对相关联的内容的重申并在其基础上作出“主要负责人从重处罚”的规定。因此对特定行业人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的认定可参考本书第二章至第五章的内容，同时，在适用刑法第三百六十一条时还应注意以下三方面内容。

  刑法第三百六十一条除明确“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫”这几种行为方式外，还规定“利用本单位的条件”是这几种行为的前提。刑法体系中，类似“利用”某种条件来限制行为方式的规定不少，例如刑法第三十七条之一规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，第一百六十三条“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利”，第二百五十九条“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的”，第三百八十二条关于贪污罪的规定“利用职务上的便利”等，主要以“利用职务上的便利”“利用职权”为手段条件，本条中“利用本单位的条件”在刑法体系中独一无二。

  “本单位的条件”具体表现形式主要为两种：一是物质资源，具体到本条规定的旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业的物质条件主要是指场所、资金、设备等卖淫嫖娼活动所需的一切实体条件；而出租汽车业的物质条件则主要是指其运输功能，与其他三大行业形成卖淫嫖娼活动的运输服务供应链。二是人力资源，特殊行业卖淫活动趋于集团化、系统化，经营卖淫活动有赖于各类人员按照组织内部分工、管理与经营的流程和制度去实施。按照分工不同，可以将这些人员大致分为三类：一是卖淫组织的最高决策者，在卖淫活动中起组织、指挥作用，决定其他从事卖淫活动的人员分工，提供经营所必需的物质基础条件；二是卖淫组织的中层经营、管理者，负责经营卖淫场所和管理卖淫有关人员，制定具体实施计划和流程；三是一般工作人员，按照上级指示办事，从事收银、负责营销“招揽嫖客”、充当打手强迫他人卖淫等。

  虽然刑法第三百六十一条规定了“利用本单位的条件”这一特定手段，但在司法实践中，这一限制条件并未起到实质性的作用。特殊行业之所以成为卖淫嫖娼活动的高发场所，正是因其具备上述物质和人员条件的优势，其进行卖淫嫖娼活动势必会利用本单位的各种软硬条件，在认定此类犯罪行为时主要是从行为人所实施的具体行为去分析认定，不必过多纠结于是否利用了本单位的条件。

  刑法第三百六十一条规定特殊行业人员利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照刑法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚，但刑法第三百五十八条、第三百五十九条规定的行为类型除了组织、强迫他人卖淫和引诱、容留、介绍他人卖淫外，还包括协助组织卖淫行为，那么特殊行业人员实施协助组织卖淫行为是否适用刑法第三百六十一条的规定呢？本书的观点是肯定的。

  从法律渊源来看，协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯，原本就是从组织卖淫罪中分离出来的。

  从立法修改过程看，《决定》首次对“协助组织卖淫”和特殊行业人员实施卖淫犯罪作出相关规定，但《决定》对“协助组织卖淫”行为只规定简单罪状和刑罚，1992年两高出台的《解答》才正式确定“协助组织卖淫罪”，1997年刑法才将组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的相关联的内容吸纳进去作为刑法第三百五十八条，2011年《刑法修正案（八）》2017年《涉卖淫刑案解释》对刑法第三百五十八条、第三百五十九条不断地作出细化规定，而刑法第三百六十一条的雏形自首次出现在《决定》后，1997年刑法几乎是原文照搬，之后的司法解释也均未涉及对本条的修改，因此导致刑法第三百六十一条与第三百五十八条、第三百五十九条在行为方式上出现偏差。

  从法律实施看，刑法第三百六十一条是注意规定。即便其行为方式未列出协助组织卖淫行为，特殊行业单位的人员实施了协助组织卖淫的行为，仍旧能按照协助组织卖淫罪定罪处罚。而立法将协助组织卖淫行为单独成罪的原因主要在于此类行为在司法实践中呈现出常态化和相对独立性，为了更好地打击此类犯罪才作出的修改。如果将特殊行业人员协助组织卖淫行为排除对刑法第三百六十一条的适用，将导致该类犯罪行为无法适用“主要负责人从重处罚”的规定，这与立法者对协助组织卖淫罪作出修改的立法初衷是不符的，不利于打击此类犯罪。

  刑法第三百六十一条第二款对单位的主要负责人作出了从重处罚的规定，正确认定“主要负责人”是适用本款规定的前提。

  刑法未对“主要负责人”作出解释，我们可先从其他行政法规对“主要负责人”的规定去理解这一概念，例如建设部在《建筑施工公司主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》明确说明“建筑施工公司主要负责人是指对本企业日常生产经营活动和安全生产工作全面负责、有生产经营决策权的人员，包括企业法定代表人、经理、企业分管安全生产工作的副经理等”，概括而言，这里的“主要负责人”是对工作全面负责并有决策权的人。会计法第五十条规定“单位负责人是指单位的法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人”，这里“法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人”是指依法代表非法人单位行使职权的负责人，如代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人、个人独资企业的投资人等。根据会计法的规定，单位负责人不包括具体负责经营管理事务的负责人，如公司制企业的总经理等。

  具体到特殊行业涉卖淫犯罪中，我们大家都认为“主要负责人”应该是指组织主持本单位全面工作、具有最高决策权并对本单位承担全部责任的人，包括法定代表人或者非法人单位的执行合伙企业事务的合伙人、个人独资企业的投资人。

  司法实践中，对在卖淫场所进行经营和管理的人员如总经理、店面经理、涉卖淫部门经理是否认定为“单位负责人”存在不同意见。我们大家都认为，一般而言，这类人虽然在日常经营中具有管理权限，但均有其职权范围，经营、管理权有限，如其不能同时具备主持本单位全面工作和拥有最高决策权这两个条件，就不应认定为“单位负责人”。

  刑法第三百六十二条规定“特殊行业人员通风报信行为，情节严重的依照刑法第三百一十条的规定处罚”，刑法第三百一十条的罪名是窝藏、包庇罪，为选择性罪名。法条只规定了“通风报信”一个行为，因而只能择其一而适用之，不可能既定窝藏又定包庇。由于通风报信行为既不属于“提供处所、财物”，又不属于“作假证明包庇”，因此司法实践中，将此类行为定性为窝藏罪还是包庇罪一直存在争议。在该行为的罪名问题在无明确定论的情况下，《涉卖淫刑案解释》为司法实践指明了路径，《涉卖淫刑案解释》第十四条第一款明确规定：“旅馆业、饮食服务业文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以包庇罪定罪处罚。”

  我们认为，《涉卖淫刑案解释》将该行为认定为包庇罪，既具有刑法理论依照，也具有实践依据，操作性强。第一，刑法第三百六十二条的行为依照刑法第三百一十条规定定罪处罚，不必适用第三百一十条规定的犯罪构成，只需要适用第三百一十条规定的罪名和刑罚即可。第二，从字面理解，通风报信并不是提供隐藏处所或者提供财物，与“窝藏”并不相干，而“包庇”一词，有袒护、掩护之意，可涵盖通风报信行为。第三，刑法第三百六十二条系吸纳《决定》第八条“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫嫖娼活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照刑法（1979年刑法）第一百六十二条的规定处罚”，《决定》第八条比刑法第三百六十二条的规定多了“隐瞒情况”的情形，而“隐瞒情况”则是典型的包庇行为属于“作假证明包庇”。我们可从《决定》的相关规定中分析出当时的立法意图，可以说，1997年刑法第三百六十二条的规定和《决定》第八条的规定，虽然在文字上有所变化，但立法意图则是一脉相承的。第四，学理上，也是普遍赞同以包庇罪定罪的，如陈兴良教授主编的《刑法疏议》认为，应以包庇罪论处；最高人民法院研究室主编《中华人民共和国刑法修订本》也将刑法第三百六十二条的行为表述为包庇罪。第五，最高人民法院以司法解释的形式确定后，全国法院遵照即可。

  特殊行业人员通风报信行为在罪过方面体现为直接故意，即行为人明知有卖淫、嫖娼的违法犯罪活动发生，而在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信。比如某旅社老板一直以为甲和他人在旅社房间吸毒，在公安机关进行查处活动时多次为甲通风报信，但实际上甲和他人在房间内进行卖淫嫖娼活动。这种情况不能按照刑法第三百六十二条对甲做处理，因为甲在主观上不明知有卖淫嫖娼活动发生，应当按照《治安管理处罚法》第七十四条规定“旅馆业、饮食服务业文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪行为人通风报信的，处十日以上十五日以下拘留”予以行政处罚。

  一般情况下，行为人通风报信是为了单位或个人的经济利益，但牟利并不是通风报信行为构成犯罪的必要条件。

  关于为了单位或个人经济利益。这里的经济利益，既包括直接经济利益，也包括间接经济利益。如旅馆业的工作人员，为了能够更好的保证和增加入住旅客的客源，充当通风报信的行为人，其个人可能并没有从卖淫嫖娼犯罪分子处获得直接经济利益，但单位效益的好坏与其个人收入挂钩，在这种情况下，就可以认定行为人具有获取经济利益的目的。即使这些单位获取的利益都是走的正规渠道，只是为了招揽更多的顾客上门消费，对场馆内发生的卖淫嫖娼活动假装不知道，也不额外收取费用，在公安机关进行查处行动时为卖淫嫖娼活动有关人员通风报信，在此情况下，也仍然应当认定行为人具有获取经济利益的目的，并非一定要获取非法利益才能认定为具有获取经济利益的目的。

  出于其他目的。如为帮助违法犯罪分子逃避法律追究，出于行为人与违法犯罪分子的个人友情等等。在这种情况下，行为人的通风报信行为，如果情节严重构成犯罪的，仍然要依照刑法第三百六十二条和第三百一十条的规定处理。理由是：（1）刑法第三百六十二条没有明确规定本罪需以牟取非法利益为目的；（2）《涉卖淫刑案解释》第十四条第六项规定“非法获利人民币一万元以上”作为本罪“情节严重”的一种情形，说明是否获利不是入罪的前提，在其他条件不符合构罪条件的情况下，获利一定要达到一万元以上才能认定为“情节严重”，才能以犯罪处理。

  根据刑法第三百六十二条规定，通风报信行为必须发生在“公安机关查处卖淫、嫖娼活动时”。如何理解“查处卖淫嫖娼时”？从广义上讲，查处卖淫、嫖娼活动是公安机关维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的违法犯罪行为的职责所在，因此，公安机关无时无刻不在查处卖淫、嫖娼活动。但是，刑法第三百六十二条的“查处卖淫嫖娼活动时”，应当从狭义角度理解，是指公安机关有较为明确的查处目标和具体实施的查处行动，既包括常规性查处行动，也包括专项查处行动。但狭义也是相对的，不能简单地理解为仅仅限于公安机关具体实施查处行动的时刻，而应理解为公安机关依法进行查处活动的全过程中的任何阶段，既包括查处卖淫、嫖娼活动的部署阶段，也包括实施阶段和收尾阶段。比如，群众举报某夜总会有卖淫嫖娼活动，公安机关决定次日凌晨对该夜总会进行突击检查，经常载客去该夜总会的某出租车司机无意中得知这一条消息，并将此消息透露给夜总会，于是夜总会老板当即决定停业。虽然公安机关的查处行动尚未实施，但已经作出部署，若非出租车司机的通风报信，夜间的突击检查可能查处一批与卖淫、嫖娼活动相关的违法犯罪人员。因此，无论在公安机关查处的哪个阶段向违法犯罪分子通风报信，都属于“查处卖淫嫖娼活动时”。

  通风报信的对象是卖淫嫖娼活动的“违法犯罪分子”根据刑法第三百六十二条规定，通风报信的对象是卖淫、嫖娼活动的违法犯罪分子。虽然在具体实务中，援引刑法第三百六十二条后必须适用第三百一十条，但第三百一十条的适用对象是“犯罪的人”。在这个场合我们大家可以把“犯罪的人”与犯罪分子作同等看待，但必须明确刑法第三百六十二条的适用对象不仅仅限于犯罪分子，而且也包括与卖淫嫖娼活动紧密关联的违法分子。之所以未构成犯罪仅是违背法律规定的行为，也可适用刑法第三百六十二条和第三百一十条。理由在于：对第三百六十二条规定的行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照第三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。根据第三百六十二条的规定，特定行业从业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。而公安机关查处卖淫、嫖娼活动未必就仅查处组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，也可能查处卖淫、嫖娼活动本身。而卖淫、嫖娼，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的构成犯罪以外，一般的卖淫嫖娼行为并非犯罪行为，本来不存在通风报信构成犯罪的问题。但鉴于这种通风报信行为的违法性质较为严重，刑法作出与一般包庇犯罪所不同的规定，将通风报信的对象界定为违法犯罪分子。

  这里“违法分子”，是指进行卖淫、嫖娼有关的活动，触犯《治安管理处罚法》的行为人，即卖淫人员、嫖客及其他有协助组织卖淫，引诱、容留、介绍他人卖淫等行为尚不构成犯罪的人。

  关于“犯罪分子”，理论界和司法实践中素来存在多种不同观点，有“判决说”“逮捕说”“事实证据说”“立案说”。我们大家都认为，严格来说，“犯罪分子”不是一个严密的刑法学术语，它常常被使用于多种场合，其含义随着场合语境的不同而有所变化。通常情况下，“犯罪分子”是对嫌疑犯、被告人、罪犯的统称，在不同的刑事诉讼阶段称谓不同。而刑法第三百六十二条所称的“犯罪分子”，有其特定的含义，即发生在“公安机关查处卖淫嫖娼活动时”，这一段时间应当从公安机关部署查处行动开始，直到查处行动彻底结束，属于公安机关侦查期间，尚未进入诉讼程序，因而，此处的犯罪分子应当是指有证据证明涉嫌犯罪而尚未受到追诉的嫌疑犯，不应当包括被告人和罪犯，被告人和罪犯已经过诉讼程序，不符合本罪的发案实际和客观表现。

  “通风报信”的方式。通风报信是指在公安机关依法查处卖淫、嫖娼活动时，将行动地点、时间、查处方式、对象、动用的警力等情况及其他有关信息告知组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫、嫖娼的违法犯罪分子，是通过种种传递消息的方法和手段，如打电话、发短信、传呼信号和事先规定的各种联系暗号等，让从事卖淫、嫖娼活动的违法犯罪分子逃避公安机关的查处。

  根据刑法第三百六十二条规定，通风报信，情节严重的，才依照刑法第三百一十条的规定定罪处罚。“情节严重”是划分罪与非罪的唯一界限，主要是指严重干扰对卖淫嫖娼活动打击或者其他恶劣情节的。但是，由于长期以来，对何谓“情节严重”缺乏明确的界定标准，导致各级法院审理的此类案件极少。因此，各地普遍要求对如何认定“情节严重”作出明确的细化规定。公安机关也要求作出相应规定，以增加侦查工作中的可操作性，更加有助于精准打击此类犯罪。《涉卖淫刑案解释》结合本罪的特点，从通风报信本身的情况，通风报信妨害司法的危害程度，通风报信者所获得的非法利益等方面，对通风报信“情节严重”的情形作出规定，即具有以下情形之一的，应当认定为刑法第三百六十二条规定的“情节严重”：①向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信的；②二年内通风报信三次以上的；③一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为的；④致使犯罪集团的首要分子或者其他严重犯罪分子未能及时归案的；⑤造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件的；⑥因通风报信获得非法收入累计一万元以上的；⑦具有其他应当认定为情节严重情形的。

  刑法第三百一十条第二款规定，“犯前款罪，事先通谋的，以共同犯罪论处”。刑法第三百六十二条规定的通风报信行为人若事前与犯罪分子通谋的，也应以共同犯罪论处。因为《涉卖淫刑案解释》第十四条第一款也明确规定：“事先与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处”。之所以有这一规定，主要是为了尽最大可能避免将事前通谋型的通风报信行为以包庇罪处理而放纵犯罪。

  实践中应当注意，并非所有事前通谋的通风报信行为都能以共同犯罪来处理。“以共同犯罪论处”须以被包庇的行为构成犯罪为前提，其罪名以被包庇的人所犯之罪来确定。刑法第三百六十二条规定通风报信的对象既包括组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫，协助组织卖淫，引诱卖淫，传播性病以及故意伤害（根据《涉卖淫刑案解释》第十二条第二款规定，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼，从而致使他人感染艾滋病病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。）等犯罪分子，还包括卖淫、嫖娼的违法分子以及尚达不到犯罪程度的容留、介绍卖淫等违法分子。如果通风报信行为人事前与卖淫人员、嫖客等违法分子通谋，之后实施通风报信行为的，由于卖淫、嫖娼等违背法律规定的行为本身不构成犯罪，故而通风报信的人也无法与之构成共同犯罪，只能在情节严重的情形下以包庇罪定罪处罚。

  有观点认为，因特殊行业具备雄厚的人力、物力资源，更容易实施涉卖淫刑事犯罪行为，也更加容易隐蔽犯罪行为，逃脱法律的制裁，相比一般的自然人，该类单位实施相关犯罪行为所体现的主观恶性更深、社会危害性更大更有甚者，某些为了从事卖淫活动设立的单位或设立的单位主要是用于卖淫嫖娼活动的情况，整个单位的人力与物力资源都投入到了卖淫嫖娼活动中，并且单位犯罪所得是支撑单位运行的主要经济来源，单位的所有成员都是为了一个共同的犯罪目标，共同行为下的所得利益最终都归属于单位内部的所有成员，若能以单位犯罪定罪处罚，更加有助于惩治卖淫嫖娼类犯罪活动，从根本上终结这类单位的犯罪状态。我们大家都认为，根据刑法第三百六十一条及刑法对单位犯罪的有关法律法规，特殊行业实施涉卖淫刑事犯罪行为不能认定为单位犯罪，理由如下：

  单位犯罪具有法定性，必须由刑法分则或分则性条文明确规定。如果刑法没有规定单位可以犯某种罪，即使公司企业和事业单位、机关团体的行为与法律规定犯罪行为相符，也不能给该单位定这种罪。根据刑法第三百六十条的规定，明确了犯罪主体即“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”，并未规定单位能成为该条的犯罪主体。

  单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位牟取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施危害社会的行为，即认定单位犯罪一定要达到两个标准：一是在犯罪过程中所表达的意志是单位整体的意志；二是犯罪活动实施的目的是为了谋取单位的非法利益。认定是否是单位整体意志有两种情形，一是单位集体决定，二是负责人个人决定。而负责人个人决定实施的犯罪行为，之所以能够归之为单位犯罪行为，就因为这种行为是以单位名义实施的，并且为单位牟取非法利益。涉卖淫类犯罪的特殊行业一般有其合法的主营业务范围，并非全员参与犯罪活动，因而不可能是单位集体的决定，该类单位实施涉卖淫类犯罪行为一般都是负责人决定，以某些部门参与为主，所得的非法利益也不是为单位牟取的，而是为参与犯罪的个人牟取的，因此不能认定为单位犯罪。

  单位犯罪以双罚制为主，以单罚制为辅。双罚制即对单位判处罚金，同时对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚（包括自由刑和罚金）；单罚制即只处罚自然人而不处罚单位。双罚制体现刑法对单位犯罪从重惩处的态度，相比单罚制从重的对象是整个单位，而刑法第三百六十一条规定了对单位的主要负责人从重处罚的规定，若将特殊行业涉卖淫刑事犯罪行为以单位犯罪定罪处罚，相比单罚制的单位犯罪而言不仅处罚了单位，还对主要责任人从重处罚，与单位犯罪双罚制不符。

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依照法律来追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定“个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，因此，如果单位人员实施共同犯罪的，则依照共同犯罪理论和刑法关于共同犯罪的规定进行处罚。返回搜狐，查看更加多